Codice dei contratti pubblici: osservazioni ed emendamenti Conferenza Regioni Doc 22.01.09

Codice dei contratti pubblici: osservazioni ed emendamenti

Conferenza Regioni Doc 22.01.09

(regioni.it) La Conferenza delle Regioni ha posto – con due documenti approvati il 22 gennaio 2009 – alcune “questioni di carattere generale” e altre di “carattere specifico” sullo  schema regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 recante “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
I due documenti sono stati pubblicati nella sezione “conferenze” del sito http://www.regioni.it. Questi i link:
Si riportano di seguito la premessa e le osservazioni di carattere generale che costituiscono la parte iniziale del primo dei due documenti
PREMESSA DI CARATTERE GENERALE
In attuazione dell’articolo 5 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, il Governo ha adottato in via preliminare lo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del codice medesimo.
L’emanazione del regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti è destinata a portare a compimento l’opera di “codificazione” e semplificazione prevista nella “legge comunitaria 2004” (L. 18 aprile 2005 n. 62), perfezionando e razionalizzando in tal modo il nuovo sistema di regolazione degli appalti, anche mediante l’accorpamento in un testo normativo unificato delle disposizioni di fonte regolamentare: D.P.R. 554/1999, D.P.R. 34/2000 e ogni altra disposizione regolamentare vigente in materia.
Il procedimento di formazione del regolamento previsto dall’art. 5 del codice non prevede, come noto, l’acquisizione del parere delle autonomie territoriali in sede di Conferenza Unificata. La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della mancata previsione del coinvolgimento delle Regioni nel predetto iter formativo, ha rigettato la censura, non ritenendo violato nella fattispecie il principio di leale collaborazione, sul rilievo che le Regioni potrebbero tutelarsi comunque sollevando conflitto di attribuzioni.
Ciò nonostante, attesa la valenza e la portata di un provvedimento di questa importanza, le Regioni hanno ritenuto necessario, sul piano del metodo, fornire il proprio apporto collaborativo, assumendo l’iniziativa di riavviare un percorso condiviso e concertato con il Governo.
Nonostante i ristrettissimi tempi tecnici a disposizione, lo schema di regolamento è stato esaminato approfonditamente, sia nel suo impianto generale, sia analiticamente in ogni singola disposizione, considerando prioritariamente il punto di vista dei destinatari del nuovo corpo normativo che saranno chiamati a farne applicazione, in ragione del rilevante impatto, sul piano operativo, delle scelte compiute in ordine alla impostazione prescelta, alla tecnica di redazione e alla completezza dell’emanando testo normativo.
Dallo sforzo ricostruttivo compiuto, sono emerse, in primo luogo, alcune criticità e carenze di carattere generale e metodologico, dovute alla presenza di profili di contrasto con la norma primaria o addirittura con la giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di contratti pubblici, la cui mancata rimozione potrebbe essere fonte di oggettive difficoltà applicative o di contenzioso anche istituzionale.
Per altro verso, il lavoro compiuto è sfociato nella formulazione di precise ipotesi emendative di carattere essenzialmente tecnico, nell’ottica soprattutto di assicurare una maggiore coerenza col codice dei contratti, di semplificare e rendere maggiormente flessibili le procedure e gli adempimenti previsti, nei limiti consentiti dalle scelte compiute dal legislatore. In determinati casi non si sono ritenute condivisibili alcune scelte di attuazione del codice, sicché si sono formulate delle ipotesi di disciplina alternative a quelle adottate dal Governo.
OSSERVAZIONI DI CARATTERE GENERALE
Un primo aspetto di carattere generale riguarda le modalità di attuazione dell’articolo 5, comma 2, del codice, che demanda al regolamento il compito di indicare quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti, ai sensi dell’art. 4, comma 3, del codice dei contratti, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle Regioni e Province autonome.
Nella fattispecie, non si tratta di riproporre una questione di principio in punto di potestà normativa statale e regionale in materia di contratti pubblici, ma di garantire la corretta attuazione del codice in aderenza all’assetto delle competenze delineato dalla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, in tema di autonomia organizzativa con specifico riguardo alle commissioni giudicatrici.
La Consulta, come noto, ha ritenuto legittima la soluzione indicata dal codice di demandare al regolamento l’individuazione delle disposizioni esecutive e attuative applicabili alle Regioni, in quanto per tale profilo il regolamento ha finalità esclusivamente “ricognitive”.
In attuazione della norma primaria, dunque, a tale opera “ricognitiva” il regolamento ha provveduto con l’elencazione di cui all’articolo 1, comma 3. La tecnica utilizzata è stata quella di richiamare tutte le partizioni del regolamento, indicando al contempo le disposizioni eccezionalmente non applicabili alle Regioni e alle Amministrazioni e soggetti diversi dalle Amministrazioni statali. Sostanzialmente, non risultano applicabili (se non in via transitoria e con carattere di cedevolezza) le sole disposizioni regolamentari che si riferiscono a questi istituti:
responsabile unico del procedimento
programmazione
commissione giudicatrice
commissione nominata dalla stazione appaltante a supporto del responsabile unico del procedimento per la verifica di congruità delle offerte.
Queste esclusioni appaiono eccessivamente limitative, giacché nel corpo del regolamento sono rinvenibili altre disposizioni riconducibili a materie di potestà legislativa concorrente, se non addirittura ad aspetti strettamente organizzativi.
A tale osservazione non vale obiettare che il regolamento si è attenuto alle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007: difatti la Consulta, in questa pronuncia, ha definito unicamente le questioni sollevate dalle Regioni ricorrenti secondo il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, senza dunque affrontare il nodo delle competenze normative regionali e statali con riferimento agli istituti rimasti estranei all’oggetto del contendere perché pacificamente rientranti nella competenza esclusiva statale ovvero in quella concorrente.
Sotto questo profilo, il lavoro ricognitivo compiuto appare del tutto insufficiente e si richiede pertanto, oltre all’accoglimento delle specifiche proposte emendative presentate con riferimento all’articolo 1, una più attenta analisi del testo finalizzata all’individuazione delle ulteriori disposizioni regolamentari che, alla luce del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, sono destinate alle sole Amministrazioni statali.
Si ritiene opportuno, come minimo, integrare l’elenco delle disposizioni regolamentari non applicabili alle Regioni con l’indicazione delle disposizioni relative:
a)                  alla tutela del lavoro. Si tratta infatti di materia oggetto di potestà legislativa concorrente ex art. 117, terzo comma, Cost., su cui lo Stato non ha pertanto potestà regolamentare se non con riferimento alle amministrazioni statali. Entro questi limiti va pertanto inteso il mandato al regolamento di cui all’art. 5, comma 5, lett. s bis) del Codice di dettare le disposizioni di attuazione ed esecuzione in materia di tutela dei diritti dei lavoratori, secondo quanto già previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145;
b)                 alla nomina del collaudatore interno o di altra amministrazione. Si ritiene opportuno aggiungere una cedevolezza della norma di cui all’art. 216 (nomina del collaudatore). Non tanto per derogare alla figura, ai suoi compiti e alle incompatibilità, ma quanto ai requisiti per la nomina e al numero dei componenti l’organo di collaudo (si tratta difatti di norme che attengono all’organizzazione). Tale emendamento trova conforto nella sentenza 401/2007 della Corte costituzionale che, sul tema analogo della nomina delle commissioni aggiudicartici ha affermato: “gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti. Deve, pertanto, ritenersi non conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni la normativa contenuta nei commi in esame, la quale vale certamente nel suo insieme per l’attività contrattuale posta in essere in ambito statale, mentre per le Regioni deve necessariamente avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost. e dall’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 62 del 2005.”
Ancora in punto di individuazione delle disposizioni regolamentari applicabili alle Regioni, non appare legittimo il richiamo, fatto dall’articolo 1, comma 5, dello schema di regolamento alla legge Scelba, prevedendo l’applicazione alle Regioni, con carattere di cedevolezza, delle disposizioni che dettano la disciplina di attuazione ed esecuzione in materie di potestà legislativa concorrente. Tale richiamo, infatti, manca della copertura della norma primaria e, per giunta, appare privo di fondamento nel quadro costituzionale successivo alla riforma del Titolo V della Costituzione, attesa l’attribuzione allo Stato della potestà regolamentare unicamente in materie di sua competenza legislativa esclusiva.
Infine, l’articolo 1 dello schema di regolamento appare lacunoso anche laddove non tiene conto delle particolari condizioni di autonomia di cui godono le Regioni a statuto speciale, espressamente riconosciuta dal Codice dei contratti, sicché si ritiene necessario quanto meno riportare nel regolamento la clausola di salvaguardia in conformità all’articolo 4, comma 5, del codice.
Un secondo aspetto che suscita forti preoccupazioni risiede, questa volta, non nella delimitazione delle competenze normative regionali, bensì nell’indebita compressione ad opera del regolamento dell’autonomia negoziale e, talora, dei poteri discrezionali delle stazioni appaltanti, in contrasto con precise disposizione del codice.
Ciò che in particolare si ritiene assolutamente non condivisibile, perché non aderente alla norma primaria, è l’accorpamento nel regolamento di quasi tutte le disposizioni del D.M. 145/2000, da cui consegue il sostanziale svuotamento di contenuto del disposto dell’art. 5 comma 7, del codice che, con una precisa scelta a favore della “libertà contrattuale” delle stazioni appaltanti, riconosce alle stesse la facoltà di approvare un proprio capitolato generale.
Difatti, sebbene la definizione di alcuni aspetti del rapporto contrattuale sia demandata al regolamento di esecuzione ed attuazione, analogamente al sistema Merloni (in tema di penali, esecuzione del contratto, corrispettivo agli esecutori, termini di adempimento), rispetto alla chiarissima scelta liberalizzatrice del codice, il regolamento appare eccessivamente restrittivo, tanto da suscitare forti dubbi di legittimità. Si richiede pertanto di riconsiderare e rivalutare secondo una logica coerente allo spirito e ai principi del codice dei contratti l’inserimento nel regolamento delle disposizioni del D.M. 145/2000.
In altri casi, il regolamento si spinge a definire nel dettaglio modalità applicative di disposizioni che, nelle intenzioni del codice, sono per contro rimesse alle scelte discrezionali e alle autonome determinazioni delle stazioni appaltanti. Ad es. in tema di affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro, il codice richiama i principi comunitari di parità di trattamento, pubblicità e non discriminazione e la procedura negoziata senza bando prevista per i lavori. La norma è di per sé esaustiva in quanto, da un punto di vista formale, non dispone un rinvio al regolamento ed evidenzia la volontà di demandare alle stazioni appaltanti, in un’ottica di semplificazione e flessibilità, le modalità con cui in concreto dare attuazione ai predetti principi anche in ragione delle caratteristiche e della rilevanza economica dei singoli servizi da affidare. L’impostazione del regolamento di dettare in modo analitico le procedure e le forme di pubblicità da osservare nell’affidamento di questi servizi risulta pertanto in evidente contrasto con la norma primaria.
Un ulteriore terzo profilo problematico attiene alle modalità di attuazione del principio costituzionale di sussidiarietà all’interno del regolamento: in particolare non si è tenuto in adeguato conto del ruolo e delle competenze degli enti territoriali nella disciplina di nuova introduzione della validazione dei progetti, privilegiando anche in questi aspetti squisitamente organizzativi e quindi estranei alla tutela della concorrenza, una logica eccessivamente centralista non coerente con lo spirito della riforma del Titolo V della Costituzione. Si ritiene pertanto opportuno un ripensamento dell’impianto delle disposizioni regolamentari sulla validazione dei progetti.
Un quarto elemento di criticità di carattere sistematico emerso dalla lettura del testo deriva dalla scarsa organicità della disciplina regolamentare dei contratti di servizi e forniture.
In primo luogo manca l’attuazione di alcune disposizioni del codice, ad es. laddove rinvia al regolamento la disciplina dei livelli di progettazione nei servizi e nelle forniture.
L’aspetto più problematico, tuttavia, si rinviene nella tecnica legislativa di richiamare per taluni istituti le corrispondenti disposizioni regolamentari in tema di lavori.
Le Regioni ritengono non condivisibile sul piano operativo l’ampio utilizzo di questi rinvii, sia perché rendono di difficile interpretazione ed applicazione le norme stesse, spostando sui destinatari del regolamento il gravoso compito di valutare in che termini la norma sui lavori è compatibile e quindi applicabile anche ai servizi e alle forniture, sia perché spesso la diversità ontologica tra lavori da una parte e servizi e forniture dall’altra, rende le mere estensioni delle disposizioni sui lavori tecnicamente inapplicabili ai contratti di servizi e forniture.
Si ritiene pertanto doverosa una rivisitazione della parte IV dello schema di regolamento mirata a conferire maggiore organicità alla disciplina di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti nel settore dei servizi e delle forniture, consentendo una più agevole lettura ed applicazione delle disposizioni regolamentari.

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