LA TUTELA DEL PADRE NELL’AFFIDAMENTO CONDIVISO A cura di Giuseppe Cassano Aggiornato con il d.lgs. n. 154/2013 e le più recenti sentenze di merito e di legittimità, Maggioli editore

LA TUTELA DEL PADRE NELL'AFFIDAMENTO CONDIVISO LA TUTELA DEL PADRE
NELL’AFFIDAMENTO CONDIVISO

A cura di Giuseppe Cassano

Aggiornato con il d.lgs. n. 154/2013
e le più recenti sentenze di merito e di legittimità

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Alla luce delle novità introdotte dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 “Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 delle Legge 10 dicembre 2012, n. 219”,Giuseppe Cassano – Avvocato e apprezzato autore di testi giuridici – esamina in questa nuova Opera la normativa e la più recente giurisprudenza in materia di affidamento condiviso con particolare riferimento ai provvedimenti a favore del “padre”, quale figura indispensabile per l’educazione la crescita della prole.

Quali sono le conseguenze, in una causa di separazione tra coniugi, sottese alla relazione adulterina della madre in ordine alla scelta del giudice nell’affidamento esclusivo della figlia minore al padre? Il desiderio del minore di voler stare solo con il padre quanto è rilevante dal punto di vista giuridico? Quali sono le conseguenze giuridiche nell’ipotesi di costanti minacce della madre nei confronti del padre di portare il figlio minore all’estero?
Queste sono alcune delle numerose questioni giurisprudenziali chiarite nel volume, attraverso la raccolta organica delle più recenti sentenze di merito e di legittimità, per fornire al Professionista risposte concrete ai dubbi applicativi della disciplina in sede processuale.

Di taglio operativo, l’Opera fornisce un’analisi sistematica e istituzionale del nuovo corpus normativo che ha inciso nell’ambito dei rapporti genitori-figli su temi quali affidamento familiare, residenza, ascolto del minore, tutela dei figli maggiorenni disabili, successioni, nuclei familiari in difficoltà economiche, diritto internazionale privato e ruolo dei nonni.

Il testo è così di seguito strutturato:

Capitolo I – Provvedimenti riguardo ai figli
1. Affidamento condiviso: le ragioni di una riforma
2. Dall’affidamento monogenitoriale all’affidamento condiviso. Ambiti di applicazione, criteri e priorità dell’interesse del minore
3. Il diritto alla bigenitorialità e la potestà genitoriale
4. L’attività valutativa del giudice nell’ambito dei provvedimenti riguardanti i figli
5. L’obbligo di mantenimento
6. Questioni giurisprudenziali 

1) La delega operata dal giudice a favore dei servizi sociali, in ordine all’eventuale ampliamento di modalità di visita del padre al figlio, può costituire una deroga ai poteri che spettano al Tribunale per i minorenni ex art. 155 c.c.?
2) L’orientamento omosessuale di uno dei genitori può essere posto a fondamento dell’affidamento esclusivo ex art. 155-bis c.c.?
3) Può la posizione conflittuale dei figli rispetto alla figura paterna giustificare un regime di affido esclusivo?
4) Quali sono le condizioni per le quali possa farsi luogo ad assegnazione della casa coniugale ad uno dei due coniugi, nell’interesse preminente dei figli?
5) Nell’economia dell’art. 709-ter c.p.c., il giudice è sempre tenuto a condannare al risarcimento qualora non venga salvaguardato un rapporto equilibrato del minore con entrambi i genitori?
6) Sussistono limiti all’affidamento della prole, in caso di separazione dei coniugi, qualora il contegno genitoriale derivante dall’adesione ad una confessione religiosa possa incidere sullo sviluppo psicofisico del minore?
7) È obbligatoria la mediazione familiare nel caso in cui si voglia provvedere al ristabilimento del dialogo genitoriale teso all’affidamento condiviso del minore?
8) Quali limiti incontra il potere discrezionale del giudice nell’affidare la prole in via esclusiva ad un solo genitore?
9) In tema di affidamento del minore, l’affidamento esclusivo costituisce regola ovvero eccezione?
10) La distanza geografica tra le residenze dei due genitori può essere elemento sufficiente per derogare al regime generale dell’affidamento condiviso?
11) In materia di affidamento dei figli minorenni, come si radica la giurisdizione nel caso in cui entrambi i genitori siano di nazionalità extracomunitaria?
12) Il diniego di affidamento condiviso può esser giustificato dalle eccessive attenzioni, nei confronti del minore, da parte di uno dei genitori?
13) Incorre nel vizio di extrapetizione il decreto della Corte d’Appello che modifica in peius le modalità di frequentazione padre-figlia già statuite nell’accordo di separazione?
14) La mera conflittualità tra coniugi in sede di separazione può essere ostativa dell’affidamento condiviso?

Capitolo II – Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso
1. Premessa
2. Ruolo del giudice, interesse del minore e responsabilità genitoriale
3. Le ragioni della scelta dell’affidamento monogenitoriale
4. La concreta attuazione dell’affido esclusivo: individuazione ed esame della capacità ed idoneità genitoriale e garanzia del diritto di visita
5. La figura del padre nell’affidamento e l’importanza del ruolo educativo: necessità di un cambiamento culturale per attuare quello normativo

6. Questioni giurisprudenziali
1) È ammissibile la rinuncia all’affido condiviso, con proposta di affido esclusivo alla madre, anche a fronte del consenso del padre?
2) In una causa di separazione, la relazione adulterina della madre può influire sulla scelta del giudice a favore di una collocazione prevalente della minore presso il padre?
3) Può il grave conflitto tra i genitori, unitamente al riferimento a generiche difficoltà relazionali tra padre e figlio, giustificare l’affidamento esclusivo alla madre?
4) L’affidamento esclusivo della figlia al padre può essere disposto unicamente sulla base del desiderio espresso dalla minore di voler stare solo con il padre, senza che vi siano peraltro carenze e incapacità da parte della madre?
5) A fronte della richiesta, senza fondamento, di affido esclusivo alla madre, quali potrebbero essere le conseguenze?
6) La condotta di una madre il cui obiettivo sia quello di creare costanti difficoltà nell’esercizio di visita del
padre con la minaccia altresì di portare il bambino all’estero, può comportare un provvedimento urgente di affidamento del minore al padre?
7) Qualora la figlia minore manifesti un netto rifiuto nei confronti del padre, può la mancanza di fattiva ed efficace collaborazione della madre nell’agevolare un riavvicinamento tra i due, comportare l’affidamento esclusivo al padre?

Capitolo III – Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli
1. Inquadramento normativo
2. Il giudicato dei provvedimenti
3. Ambito di applicazione

• Presupposti
• Ricorribilità per cassazione avverso il decreto della Corte d’Appello in sede di giudizio di revisione
4. Modifica delle condizioni di affidamento
• Inibizione al trasferimento della residenza del minore
5. Revisioni dell’assegno di mantenimento
6. Revisione con riferimento alla casa familiare 

• Limiti alla modifica
7. Aspetti processuali 
• Soggetti legittimati e litisconsorzio necessario
• Competenza per materia
• Competenza per territorio
8. Esecuzione dei provvedimenti 
• Immediata esecutività
9. L’udienza presidenziale 
• Reclamo ai provvedimenti presidenziali
10. La sentenza parziale di separazione e il giudizio divorzile
11. L’ordinanza ex art. 709 c.p.c.
12. L’art. 709-ter c.p.c. 

• Improponibilità del ricorso ex art. 710 c.p.c.
13. Il diritto dei bambini contesi
• Un caso interessante alla CEDU
14. Questioni giurisprudenziali
1) La partecipazione del p.m. nel giudizio di separazione e di revoca delle condizioni costituisce un’ipotesi di litisconsorzio necessario?
2) Il venir meno del diritto del figlio all’assegno di mantenimento per sopravvenuta indipendenza economica comporta il contestuale venir meno della legittimità ad agire del genitore assegnatario?
3) Il reclamo avverso i provvedimenti emanati dal Tribunale sull’istanza di revisione delle disposizioni accessorie alla separazione è impugnabile con ricorso in cassazione?
4) A garanzia della conservazione dei rapporti significativi di cui all’art. 155 c.c. è ammesso l’intervento degli ascendenti nei procedimenti di separazione?
5) La modifica della situazione reddituale del soggetto tenuto al pagamento dell’assegno di mantenimento può comportare una nuova determinazione della misura del suddetto assegno solo per il periodo successivo all’intervenuta modifica?
6) La forte conflittualità tra i genitori esclude l’affido condiviso?
7) In caso di revisione degli accordi di divorzio, quale giudice è competente?
8) In pendenza del giudizio di separazione, per le questioni in materia di affidamento dei minori e provvedimenti in tema di decadenza dalla potestà, quale giudice è competente?
9) Sono reclamabili i provvedimenti del g.i. nel procedimento di separazione?
10) Il provvedimento che modifica le condizioni di separazione tra i coniugi, pronunciato ai sensi dell’art. 710 c.p.c., è immediatamente esecutivo?
11) È ammessa la riduzione dell’assegno di mantenimento in favore della figlia legittima per tutelare anche i bambini nati dalla successiva?
12) Deve essere sempre consentito l’ascolto del minore?
13) In deroga all’affidamento condiviso, può essere disposto quello esclusivo della figlia al padre sulla base del solo desiderio espresso dalla bambina?
14) I minori devono partecipare ai procedimenti che li vedono coinvolti?
15) Nell’adozione dei provvedimenti in materia di affidamento e diritto di visita del genitore non convivente, deve essere tenuto in considerazione il suo diritto al rispetto della vita familiare?
16) La mancata osservanza dei provvedimenti in materia di affidamento e del diritto di visita del genitore non collocatario può costituire reato?

Capitolo IV – Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza
1. Inquadramento dell’istituto
• La nozione di casa familiare
• La disciplina
2. I presupposti del provvedimento di assegnazione 
• Assegnazione in mancanza di figli
• Mancata statuizione in ordine all’assegnazione della casa coniugale
• Competenza per la domanda di assegnazione della casa coniugale
• L’assegnazione parziale o comune dell’immobile
3. Assegnazione in presenza di fi gli maggiorenni
• Figli maggiorenni portatori di handicap
4. La durata dell’assegnazione
5. La revoca dell’assegnazione

• Il titolo esecutivo al rilascio
6. Accordi tra le parti in ordine all’assegnazione della casa coniugale
7. Il diritto di abitazione della casa familiare

• Oneri connessi all’assegnazione della casa coniugale
8. Assegnazione della casa familiare di proprietà esclusiva
9. La casa familiare in comproprietà
10. Assegnazione della casa familiare di proprietà di terzi

• Immobile in locazione
• Casa familiare in comodato
• Casa familiare e alloggi dell’edilizia residenziale pubblica
11. Convivenza more uxorio ed assegnazione della casa familiare
12. Addebito della separazione ed assegnazione della casa familiare
13. Trascrizione del provvedimento di assegnazione

• Rapporti con l’art. 6, l. n. 898/1970
14. Alienazione della casa familiare
15. Prescrizioni in tema di residenza 

16. Questioni giurisprudenziali
1) La convivenza more uxorio del genitore collocatario fa venir meno l’assegnazione della casa familiare?
2) Lo stato di invalidità del coniuge – proprietario dell’immobile adibito a casa coniugale – non affidatario del minore, può incidere sul provvedimento di assegnazione?
3) Nel caso in cui esista un accordo sottoscritto in sede di separazione, il venir meno dei presupposti per l’erogazione del contributo di mantenimento nei confronti della ex moglie e dei fi gli risolve anche il problema dell’assegnazione della casa familiare in comproprietà?
4) Il provvedimento di assegnazione può avere ad oggetto la seconda casa?
5) La cessazione della relazione di fatto – in assenza di figli – può legittimare l’immediato allontanamento dalla casa familiare?
6) È ammesso il protrarsi del godimento in forma esclusiva della casa familiare una volta disposta la revoca dell’ordinanza di assegnazione?
7) Sussiste il criterio della stabilità del rapporto di convivenza – ai fini dell’assegnazione della casa familiare – nel caso in cui il figlio maggiorenne si allontani per motivi di lavoro o studio?
8) Si può parlare di comodato di scopo, legato alla durata della convivenza nell’immobile destinato a casa familiare?
9) La disposizione dell’art. 155-quater c.c. è applicabile alla famiglia di fatto?
10) L’assegnazione della casa familiare può essere considerata quale componente in natura dell’assegno di mantenimento?
11) Ai sensi dell’art. 155-quater c.c. cosa si deve intendere per casa familiare?
12) L’accordo tra i coniugi con il quale si disponga l’assegnazione della casa familiare è opponibile ai terzi?
13) La distanza tra i luoghi di residenza dei genitori è ostativa all’affidamento condiviso di un minore?
14) Il genitore collocatario può decidere in modo unilaterale di trasferire la residenza della figlia minore?
15) In caso di mutamento della residenza del figlio, quale Tribunale è competente per la modifi ca delle condizioni di separazione?
16) La cessione “ex lege” del contratto di locazione è configurabile anche nel caso di sottoscrizione dell’originario contratto da parte di entrambi i coniugi?
17) Il provvedimento di revoca dell’assegnazione della casa familiare costituisce titolo esecutivo per il rilascio?
18) L’assegnazione della casa familiare concessa in comodato è opponibile al proprietario dell’immobile?
19) L’assegnatario della casa coniugale può esperire azione revocatoria avverso l’atto di vendita dell’immobile oggetto del suo diritto?
20) In caso di convivenza more uxorio intrapresa da entrambi i genitori, a chi è assegnata la casa familiare?
21) Nel caso in cui la casa coniugale sia in comproprietà fra i coniugi (con equivalenza di redditi) e non vi siano figli minori o maggiorenni non autosufficienti conviventi, la casa può essere lasciata nella disponibilità di entrambi?
22) A chi spettano le spese condominiali nell’assegnazione della casa familiare?

Capitolo V – Disposizioni in favore dei figli maggiorenni e tutela dei portatori di handicap
1. Evoluzione storica dell’obbligo di mantenimento della prole al raggiungimento della maggiore d’età 
• La tanto attesa riforma apportata dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54
• I presupposti per il riconoscimento del diritto al mantenimento del figlio maggiorenne
• La legittimazione ad agire
• Il raffronto con il diritto agli alimenti
2. Il mantenimento del figlio portatore di handicap
• La nozione di handicap grave ed il relativo accertamento
• Una tutela a favore dei padri lavoratori: i permessi lavorativi per l’assistenza al figlio affetto da handicap grave
3. Questioni giurisprudenziali
1) Può il giudice stabilire un termine fino al quale il genitore deve provvedere al mantenimento del figlio?
2) Può ritenersi raggiunta la piena autosufficienza economica in presenza di un contratto di lavoro, per il quale il periodo di prova non sia ancora stato superato?
3) Qualora il figlio convoli a nozze, viene sempre meno l’obbligo di mantenimento da parte del genitore?
4) Quali sono i requisiti previsti per la corresponsione delle spese di mantenimento del figlio maggiore d’età, che soggiorni permanentemente fuori casa, e a quale soggetto sono liquidate?
5) In quali ipotesi può ritenersi soddisfatto, da parte del figlio maggiorenne, il requisito della coabitazione con la madre in relazione al diritto di abitare nella casa familiare?
6) Rientrano tra le spese di mantenimento dovute al figlio maggiore d’età anche quelle sostenute per soggiorni di formazione all’estero?
7) Se l’attività commerciale avviata dal figlio non produce profitti idonei al sostentamento, il padre è chiamato ad integrare a proprie spese le entrate del figlio?
8) Se in sede giudiziale, in seguito alla domanda del padre di interrompere l’erogazione dell’assegno di mantenimento, è stabilito che tale assegno sia proporzionalmente ridotto rispetto alle sopravvenute minori esigenze del figlio, è ancora dovuta la corresponsione di quanto non versato in pregresso?
9) Da quando decorre il diritto del figlio maggiorenne non riconosciuto a proporre domanda giudiziale per il riconoscimento dell’obbligo di mantenimento nei confronti del genitore?
10) La legittimazione ad agire in giudizio in capo al genitore, per ottenere la corresponsione dell’assegno di mantenimento per il figlio maggiorenne, può essere esercitata anche laddove venga meno la coabitazione con quest’ultimo?
11) È ammissibile il ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost., avverso il decreto della Corte d’Appello di revoca del decreto del giudice di prime cure, relativo alla revisione delle condizioni stabilite a favore della prole maggiore d’età, nel giudizio di cessazione degli effetti civili del matrimonio?
12) A quali condizioni e con quali mezzi processuali può il padre chiedere la revisione delle condizioni stabilite in sede di giudizio di divorzio, a favore dei figli maggiorenni?
13) Quale è il regime probatorio nel giudizio di secondo grado, di revoca delle disposizioni di revisione delle condizioni relative alla prole maggiore d’età stabilite nella sentenza di divorzio?
14) Il reato di cui all’art. 570 c.p. è addebitabile al padre anche laddove il figlio abbia raggiunto la maggiore età?
15) Il contributo al mantenimento del figlio disabile può essere ridotto laddove questi percepisca assegni previdenziali?
16) Vanno applicate a favore del figlio maggiorenne, portatore di handicap grave, tutte le tutele previste per
i fi gli minorenni,compreso l’obbligo per il padre di avere degli incontri fissi con il figlio?

Capitolo VI – Poteri del giudice e ascolto del minore
1. Premessa
2. La disciplina internazionale ed europea in tema di ascolto del minore
3. La legge italiana
4. L’ascolto del minore alla luce della riforma: i nuovi artt. 336-bis e 337-octies
5. Regole per l’audizione del minore
6. Ulteriori previsioni normative di ascolto del minore
7. Conseguenze giuridiche del mancato ascolto del minore
8. Appendice: L’ascolto del minore nel processo penale 

9. Questioni giurisprudenziali
1) La valutazione dell’opportunità di procedere all’audizione dei minori rientra nell’esercizio di poteri discrezionali del giudice?
2) Solo il minore può rinunciare al proprio diritto di audizione o tale facoltà compete anche ai genitori?
3) Qual è il valore delle Convenzioni internazionali sui diritti dei minori nell’ordinamento giuridico nazionale?
4) Nel procedimento per il mancato illecito rientro del minore nella originaria residenza abituale il giudice è obbligato ad ascoltare il minore?
5) L’audizione del minore è sempre un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardano?
6) In presenza di una volontà espressa del minore, a quali condizioni l’Autorità Giudiziaria può disattendere tale volontà del minore? Sussistono limiti al diritto di informazione del minore?
7) Ai sensi dell’art. 98 c.p. la capacità di intendere e di volere del minore che abbia compiuto gli anni quattordici e non ancora i diciotto si presume o deve essere accertata?

Capitolo VII – Inadempienze e violazioni nell’affido condiviso. Analisi dell’art. 709-ter c.p.c.
1. Premessa
2. Caratteri dell’istituto
3. La posizione della giurisprudenza
4. Orientamenti dottrinali

5. Questioni giurisprudenziali
1) Quale natura va attribuita al provvedimento ex art. 709-ter c.p.c.? Esso è impugnabile dinanzi alla Cassazione?
2) È sanzionabile la scelta unilaterale di un genitore, contraria ai precedenti accordi raggiunti in sede di separazione, di far intraprendere al figlio minore, affidato ad entrambi i genitori, un determinato percorso religioso? Il figlio minore infradodicenne deve essere sentito in tale procedimento anche nel caso in cui abbia già manifestato il proprio disinteresse per la questione?
3) Quali sono i mezzi di impugnazione “ordinari” esperibili avverso i provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c.?
4) Anche il coniuge che ha proposto il ricorso ex art. 709-ter c.p.c. può risultare destinatario di una pronunzia resa dal giudice in applicazione di detta norma? A tal fine, risulta indispensabile una espressa richiesta da parte del coniuge resistente?
5) Quale condotta genitoriale risulta sufficiente a giustificare l’emanazione dei provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c.? Quale funzione svolge la previsione contenuta in detta norma?
6) La sanzione risarcitoria ex art. 709-ter c.p.c. può qualificarsi come danno punitivo?
7) La condotta della madre che consente al figlio assenze ingiustificate a scuola nei giorni in cui i coniugi hanno concordato che sia il padre ad andarlo a prendere giustifica nei confronti della prima la sanzione dell’ammonimento? La pronunzia ex art. 614-bis c.p.c. è cumulabile con quella ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c.?

Capitolo VIII – Il risarcimento del danno
1. Premessa
2. Diritto genitoriale e diritto bigenitoriale
3. Il risarcimento del danno 

• Discussioni inerenti il risarcimento del danno
4. Questioni giurisprudenziali
1) È compatibile il risarcimento del danno con la violazione dei doveri genitoriali?
2) Che tipo di risarcimento può essere riconosciuto in caso di cambiamento arbitrario della residenza del minore?
3) Va sempre salvaguardato il diritto alla bi genitorialità nell’affidamento condiviso?
4) Il provvedimento ex art. 709-ter c.p.c. ha natura risarcitoria compensativa? Può essere applicato anche d’ufficio dal giudice?
5) Il diritto alla genitorialità trova riconoscimento (pure con riferimento al risarcimento) anche da parte del giudice amministrativo?
6) È adeguato il grado di tutela in Italia della potestà genitoriale secondo la CEDU?

» G. Cassano, Avvocato. Docente di Istituzioni di Diritto Privato nell’Università LUISS di Roma, è direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’European School of Economics.

Per ricevere
LA TUTELA DEL PADRE NELL’AFFIDAMENTO CONDIVISO
Maggioli Editore – Novità Gennaio 2014
pagine 600 – F.to cm. 17×24 – CODICE 83043

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